Hace un par de días escuchaba por la radio cómo un diputado socialista, de nombre Valeriano Gómez, se quejaba de lo insuficientes que eran las medidas de dación en pago propuestas por el  Ministro de Economía. No puedo estar más de acuerdo. La dación en pago es un tema que hay que abordar con mucha mayor decisión, con carácter de norma de obligado cumplimiento y efecto retroactivo, y no en términos de recomendaciones sobre buenas prácticas. Dicho esto, sobre lo que luego me extenderé, de pronto me surgió una duda. ¿Pero este don Valeriano no será el mismo que fuere ministro del último Gobierno de Zapatero?… Un Gobierno que no hizo ni poco ni nada con respecto a este tema que está suponiendo un drama social extraordinario. Pues sí, resulta que es el mismo. ¿Se ha caído del guindo ahora? ¿Se le ha olvidado que el Gobierno del que formaba parte pudo hacer esto antes? Me pregunto si no le dará un poco de vergüenza, a él y a su grupo, ver desde la grada cómo es el PP quien propone por primera vez, aunque sea de forma manifiestamente insuficiente, una medida social cuya necesidad clama al cielo (sin olvidar, para mayor sonrojo, que también ha sido el PP quien ha puesto un cierto coto a las tropelías de los ejecutivos de las cajas que se han llevado el dinero a espuertas por el mérito de hundirlas).

La propuesta de recomendar la aceptación de la dación en pago como forma de saldar la deuda hipotecaria, en determinados contextos especialmente dramáticos, tiene un tinte de piedad social que a mí me disgusta profundamente. Porque enmascara la necesidad de abordar ese problema en términos de justicia y eficiencia, que es como habría que hacerlo. Ya me ocupé de este tema en esta otra entrada del blog y no repetiré los argumentos de entonces, en particular sobre los supuestos inconvenientes asociados. Me voy a limitar a señalar tres elementos que respaldan el diseño de una norma de dación en pago de obligado cumplimiento y de carácter retroactivo: la responsabilidad, la existencia de asimetrías entre las partes y la incompletitud de los contratos.

Responsabilidad

Una hipoteca deriva de un contrato entre dos partes que pactan un importe del préstamo y unas condiciones de devolución en función de: (a) El valor de la vivienda que se toma como garantía, y (b) Los ingresos del prestatario. Los dos condicionantes del contrato son valorados por la banca, y su aceptación por las partes es la base de la firma del contrato. En particular el valor estimado de la vivienda lo fija el prestamista, por lo general mediante sus propias agencias de tasación (y a costa del tomador del préstamo).

¿Cómo se deben repartir las pérdidas cuando las condiciones de mercado cambian y el valor de la vivienda se reduce? El tema puede ser objeto de discusión, pero desde luego no se le puede pedir a los prestatarios que asuman la pérdida de valor de su vivienda sin que el banco asuma la pérdida de valor de mercado de la deuda que la sustenta. Porque si la vivienda se deprecia el valor del activo asociado (el préstamo) debe ajustarse igualmente. Las familias pierden parte del valor invertido y la banca pierde parte del valor del activo sobre esa familia. Esto no es solo un tema de justicia (responsabilidad compartida) sino también de eficiencia (actuación del mercado). Porque si la banca tuviera que vender en el mercado la deuda asociada a una vivienda depreciada no podría hacerlo por el 100 % de su valor, sino que debería efectuar una quita correspondiente a la pérdida del valor de referencia (el caso griego ilustra bien hasta dónde pueden llegar estas quitas). En resumen, que la banca no se vea afectada por la pérdida de valor de las viviendas cuya tasación realizaron supone no asumir una responsabilidad que les es propia y no dejar actuar al mercado en toda su extensión. Equidad y eficiencia van aquí de la mano.

Asimetrías

¿Debe el Gobierno dictar una norma que interfiera en los acuerdos libremente establecidos entre las partes? Pues la prudencia dicta que solo en determinados casos. Pero esos casos existen. A modo de ejemplo, muy alejado de lo que nos ocupa, la ley prohíbe el tráfico de estupefacientes, aunque las dos partes estén de acuerdo en la transacción. Los motivos de fondo tendrían que ver, desde una perspectiva puramente económica, con los efectos externos que generan (sobre la salud, sobre los otros, sobre el propio futuro) o la falta real de libertad de acción de los adictos (que deben ser protegidos de sí mismos).

En el caso de los préstamos hipotecarios nos encontramos con un escenario presidido por enormes asimetrías entre las partes: Hay asimetrías de información (lo que saben las partes respecto del objeto del contrato es muy distinto), asimetrías de poder de negociación, de tamaño, de necesidad, etc. Y cuando hay asimetrías de esta naturaleza la noción de “consentimiento libre entre las partes” se difumina y se abre la posibilidad de la explotación del menos informado o el más débil. De hecho, la presencia de asimetrías entre las partes es una instancia de “fallos de mercado” y constituye una de las causas que justifica la intervención pública en las transacciones económicas a la búsqueda de la eficiencia.

De modo que sí, hay razones que justifican que la autoridad intervenga en las transacciones entre las partes.

Incompletitud de los contratos

El tema más peliagudo es sin duda si la dación en pago debe concebirse con efectos retroactivos. ¿Es razonable la retroactividad de una norma de este tipo? Para empezar hay que decir que, en general, la retroactividad de las normas es un tema extremadamente delicado que puede afectar a la seguridad jurídica, que es uno de los valores que hay que proteger con más ahínco. Sin embargo la retroactividad es aplicable en determinados contextos.

Los contratos, inevitablemente, no pueden especificar todas las eventualidades (estados del mundo) que pueden ocurrir y que pueden afectar al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes. Es una cuestión de eficiencia porque lo contrario requeriría que cada contrato tuviera no páginas sino tomos. Hay un conjunto de lo que Ortega llamaría “creencias” que son compartidas por las partes y que definen el universo común presupuesto y considerado inalterable en el que se enmarca el contrato.

En el caso de los contratos hipotecarios la creencia subyacente era que el precio de las viviendas no bajaría durante la vigencia del contrato. Solo así se explica que la banca concediera de manera sistemática créditos por el 100 % o más del valor del bien hipotecado a clientes cuyas rentas estaban en el límite de la capacidad de cumplir sus compromisos y sin tener la total seguridad de que sus rentas futuras iban a mantenerse en los niveles reales del momento. Ambos contratantes compartían la creencia de que en caso de dificultad el incremento experimentado por el valor de la vivienda permitiría resolver el contrato sin pérdidas para las partes. En otra circunstancia hubieran recurrido a contratar un seguro para cubrir ese riesgo.

Con la crisis esas creencias se han mostrado incorrectas y la ausencia de una normativa específica ha hecho que solo una de las partes, la más débil, tenga que correr con los costes de ese elemento crucial pero inespecificado en el contrato. Hace falta pues una norma que devuelva ab initio el equilibrio a este tipo de situaciones tomando en cuenta la incompletitud del contrato firmado en su momento con respecto a las condiciones en las que se iba a desarrollar.

Es habitual escuchar, en muchas tertulias radiofónicas, a comentaristas que se refieren a este tema para descartar la retroactividad formulando el didáctico argumento de que “no es razonable cambiar las reglas de juego en mitad del partido”. El argumento peca del mismo problema de la incompletitud en la descripción de la situación. Porque lo que ha sucedido con esta crisis es que ha cambiado el partido. Las porterías de fútbol son ahora como las de hockey, el campo se ha reducido y la pelota en vez de redonda se ha convertido en un balón de rugby que bota como le parece por el césped. O sea que sí, sí que es razonable cambiar las reglas del juego porque ha cambiado el propio juego.

Fuente: http://decigarrasyhormigas.com/2012/02/24/dacion-en-pago-obligada-y-retroactiva/