El laberinto de las hipotecas españolas

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José María Fernández Seijo (Magistrado) | Hufftington Post | 30/10/2012

En nuestro país cuando alguien compra un piso considera que la elección del piso, su valoración y el modo de financiarlos forman parte de la misma operación; sin embargo desde un punto de vista jurídico son negocios distintos, disociados. Estos instrumentos jurídicos son similares en otros ordenamientos jurídicos, una cosa es comprar un inmueble y otra establecer las vías de financiación y sus garantías. De ahí que en España aunque un piso haya perdido un 50% por ciento de su valor de mercado, sin embargo uno haya de responder de la totalidad de la deuda.

A partir de esta distinción se justificaba el sistema de ejecución hipotecaria español en el que el piso era una garantía para devolver el préstamo pero no resultaba posible entregar el piso para cancelar la deuda –la dación en pago reivindicada actualmente por muchos movimientos ciudadanos.

Los préstamos con garantía hipotecaria han sido un instrumento habitual para que miles de personas pudieran acceder a la propiedad, pudieran comprar un piso; la facilidad de este instrumento se encontraba en que normalmente el valor del piso terminaba siendo muy superior al préstamo y a los intereses, por eso aunque no pudiera pagarse el préstamo la venta del inmueble cubría ampliamente la deuda.

Las entidades financieras desde principios del siglo XX reclamaron un mecanismo procesal que fuera muy rápido y contundente para poder vender el inmueble en caso de impago del préstamo; es el procedimiento para la ejecución hipotecaria, en el que el deudor prácticamente no tenía ninguna posibilidad de evitar la subasta del piso si no pagaba.

La pérdida de valor de la propiedad inmobiliaria o el hecho de que la tasación la hubiera realizado una empresa del entorno de la entidad financiera no era razón suficiente para paralizar la ejecución hipotecaria ya que lo que se reclamaba era la deuda en su totalidad, con los intereses y las costas.

Es un ejercicio interesante el de intentar leer y comprender las cláusulas de un préstamo hipotecario, el lenguaje que se utiliza cada vez ha sido más críptico, en la línea del diálogo de los hermanos Marx cuando hablaban de “la parte contratante de la primera parte”. Además en este tipo de escrituras el comprador no es solo que no comprenda una parte importante de lo que firma, es que incluso aunque lo comprendiera no podría modificar muchas de las cláusulas.

La experiencia de los últimos años nos ha demostrado que la mayoría de estos contratos incluían condiciones claramente perjudiciales para el consumidor, clausulas tales como el cálculo de intereses variables por medio de operaciones de derivados -los swaps y los clips-, cláusulas de redondeo en la actualización de esos intereses variables, cláusulas suelo o techo, sistemas de vencimiento anticipado por los que si un particular se retrasaba tres meses en el pago de las cuotas podían reclamarle la totalidad de la deuda que había planificado pagar a 40 años, intereses de demora que podían incrementar hasta en un 30% la deuda…

El sistema de ejecución hipotecaria producía la paradoja de que el particular primero era “ejecutado”, “desahuciado”, expulsado de su vivienda y después, si todavía le quedaban fuerzas podía iniciar un arduo camino judicial para conseguir que esas cláusulas pudieran ser revisadas y en su caso se le diera la razón una vez en la calle, sin opciones efectivas de recuperar la propiedad del inmueble, que ya había sido adquirido por una tercera persona.

A principios del siglo XXI algunos jueces consideraron que este sistema de ejecución podía ser contrario a los derechos constitucionales pero el tribunal constitucional consideró, en un auto excesivamente severo en el que incluso regañaba al juez, que la ejecución hipotecaria era constitucionalmente impecable, es decir, que una persona podía perder su casa aunque finalmente tuviera razón en litigar.

Ante el varapalo constitucional se planteó si el sistema judicial español al compararse con los sistemas de otros países de nuestro entorno podía considerarse correcto, es decir, si los compradores españoles podían tener una tutela judicial similar a la de otros consumidores europeos, partiendo de un dato: el sistema de acceso de los españoles a la propiedad de sus viviendas es una excepción en el marco europeo. También es una excepción una ejecución tan fulminante en el que además los pisos quedan vacíos ya de por vida puesto que la entidad financiera difícilmente volverá a vender ese piso en condiciones similares.

Ante ese panorama de dudas la pregunta que ha de resolver el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es muy sencilla: ¿Las cortapisas o limitaciones que tiene el sistema de ejecución hipotecaria español para analizar si la hipoteca tiene cláusulas parcial o totalmente abusivas puede limitar los derechos del consumidor? ¿No debería un juez español tener la oportunidad de examinar si es abusivo el vencimiento anticipado, o son abusivos los intereses de demora superiores al 20%, antes de desahuciar a los ocupantes de un piso?

Si la respuesta del Tribunal de la Unión Europea confirmara que la ejecución hipotecaria puede suponer un atropello para el particular que ha comprado y ahora no puede pagar, el legislador español debería cambiar por completo el actual sistema de ejecución.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde junio de 2000, en la sentencia Océano, ha encomendado a los jueces la tarea de tutelar a los consumidores incluso cuando los consumidores no acudan al juzgado a defenderse, es el control de oficio de las cláusulas abusivas, un mecanismo que convierte a los jueces en garantes de la tutela efectiva de los desfavorecidos. No olvidemos que la Constitución obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos y promover las condiciones para que la libertad y el resto de derechos fundamentales se respeten de modo efectivo. En definitiva el artículo 9.3 de la Constitución y el Tribunal de Luxemburgo pueden dar las claves para abrir salidas dignas al laberinto de las hipotecas.

Fuente:  http://www.huffingtonpost.es/jose-maria-fernandez-seijo/el-laberinto-de-las-hipot_b_2041395.html?utm_hp_ref=spain

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Comentar (2)

2 Comentarios

  1. Hay un artículo de la Constitución Española que consagra el derecho de todo español a tener una vivienda digna (¿en propiedad o en alquiler?)
    ¿Qué quiere decir eso? ¿Que cuando tiene dinero para pagar la hipoteca o el alquiler, le asiste el derecho, y cuando no tiene dinero, pierde ese derecho?
    ¿Cuál es la interpretación más acertada?
    Según lo que ocurre en la actualidad con los desahucios, debe ser que si no tienes con qué, no tienes derecho.
    Entonces, me pregunto: ¿Cuál es el valor de una Constitución que algunos nos proclaman de forma tan rimbombante?
    ¿Dónde queda el Art. 9 de esa misma Constitución, que define la acción que deben ejercer los poderes públicos con el fin de proteger los derechos ciudadanos?
    ¿Será todo una patraña?
    En este país, todo es posible.

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